BOLETÍN INFORMATIVO No. 46

30 de julio de 2024 

BOLETÍN LEGAL Y TRIBUTARIO

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA ESTABLECE BENEFICIOS TRIBUTARIOS POR LA DONACIÓN DE ALIMENTOS

El Congreso de la República expidió la Ley No. 2380 del 15 de julio de 2024, que promueve la donación de alimentos, la seguridad alimentaria y contribuye al objetivo de “hambre cero” en Colombia. Esta disposición legal adiciona un parágrafo al artículo 257 del Estatuto Tributario (ET), que establece que las donaciones de alimentos aptos para el consumo humano, así como bienes de higiene y aseo, a los bancos de alimentos que se encuentren constituidos como ESAL del Régimen Tributario Especial, los bancos de alimentos que bajo la misma personería jurídica posean la iglesia o confesión religiosa reconocida por el Ministerio del Interior o por la ley, y las asociaciones de bancos de alimentos podrán aplicar un descuento de máximo un 37% del valor donado en el año o período gravable.

CONSEJO DE ESTADO SE PRONUNCIA SOBRE LA PROCEDENCIA DE LA DEDUCCIÓN DE GASTOS POR INTERESES SOBRE PRÉSTAMOS

El Consejo de Estado, en Sentencia 28283 del 11 de julio de 2024, se pronunció sobre la procedencia de gastos por intereses sobre préstamos. Encontró probado en el proceso que la expensa en la que incurrió el contribuyente demandante (Industria de Alimentos Zenú SAS - Zenú) cumplía con los requisitos de necesidad, proporcionalidad y causalidad señalados en el artículo 107 del ET. Para su decisión, tuvo en cuenta los siguientes argumentos:

• En 2009, el accionante contrajo siete créditos con tres entidades financieras, respaldados con pagarés y registrados en su contabilidad.

• Después, para mejorar sus condiciones de endeudamiento, la sociedad realizó una reestructuración de pasivos, obtuvo nuevos préstamos en mejores términos y canceló los créditos iniciales. En ese orden, su matriz, Grupo Nacional de Chocolates S.A. (hoy Grupo Nutresa S.A.), constituyó un fideicomiso para emitir bonos en el mercado de valores.

• La emisión reflejó que los recursos obtenidos se destinarían a la sustitución de pasivos de la actora y otras sociedades del grupo, en aras de cancelar sus obligaciones con el sistema financiero.

• Tras emitirse los bonos, solicitó al fideicomiso un crédito ante Alianza Fiduciaria, que ostentaba la vocería del fideicomiso, ordenando el pago de sus créditos a las tres entidades financieras, a las que notificó la cancelación de las deudas.

• La corporación judicial encontró probado que el nexo causal y la necesidad de la expensa por concepto de intereses derivados de la reestructuración de los pasivos no puede

  sujetarse a la realización de una inversión en activos productivos, ni al incremento del ingreso o de la renta líquida o del impuesto; resulta suficiente que se incurra en las expensas en desarrollo de la actividad productora de renta, como se advierte en el caso bajo análisis, en tanto la reestructuración que dio lugar al nuevo crédito tenía como finalidad cancelar las deudas adquiridas previamente con el sector financiero en condiciones que afectaban la caja y el capital de trabajo. 

• En esos términos, el máximo tribunal indicó que la “magnitud cuantitativa de la expensa estaba dentro del margen del mercado, pues destaca que los intereses incurridos con la fiduciaria eran equivalentes a los establecidos para los bonos colocados en el mercado de valores, según se advierte en su emisión”.

• Por último, se advirtió que la emisión de bonos es una operación implementada por compañías de distintos sectores económicos para apalancarse financieramente en operaciones difundidas, lo que evidencia la razonabilidad de la operación derivada del crédito de la expensa.

EL CONSEJO DE ESTADO DECLARA LA NULIDAD DE DOCTRINA DE LA DIAN QUE CONSIDERABA LA RENUNCIA DE GANANCIALES COMO UNA DONACIÓN O ACTO JURÍDICO INTER VIVOS GRAVADA COMO UNA GANANCIA OCASIONAL

Mediante providencia judicial del 11 de julio de 2024, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la nulidad de los Oficios Números 006184 y 018982 de 2019, que sostenían que la renuncia de gananciales debía entenderse como una donación o acto jurídico inter vivos gravada como una ganancia ocasional.

La aludida corporación determinó que la renuncia a gananciales no implica una transferencia de bienes o derechos, pues los cónyuges no son titulares de un derecho cierto sobre los activos, sino que tienen una expectativa de gananciales.

En esos términos, se consideró que los gananciales no pierden su naturaleza por la renuncia a favor del otro cónyuge. La renuncia a gananciales no conlleva la desnaturalización de estos, pues seguirán siendo gananciales o derechos universales para el cónyuge en favor de quien se renuncian. Por este motivo, el 100% de los gananciales en cabeza de uno de los cónyuges no constituye ganancia ocasional para este, como lo prevé el artículo 47 del ET.

Por último, se dispuso que la renuncia a gananciales no equivale a una donación ni es un acto jurídico entre vivos a título gratuito. En efecto, la renuncia a los gananciales corresponde a la facultad de uno de los cónyuges de renunciar o abdicar su participación en la masa universal de bienes conformada durante la sociedad conyugal que se activa con su disolución: los gananciales.

ES IMPROCEDENTE EL RECHAZO DE LAS SOLICITUDES DE DEVOLUCIÓN CUANDO NO SE SUSTENTAN LAS CAUSALES TAXATIVAS ESTABLECIDAS EN EL ESTATUTO TRIBUTARIO

El Consejo de Estado (CE), a través de Sentencia 28283 del 11 de julio de 2024, sostuvo que NO es procedente que en los actos administrativos que nieguen la devolución del saldo a favor, las Administraciones Tributarias analicen la inexactitud de la declaración que da lugar al saldo a favor. En el caso particular, el referido órgano judicial advirtió que el trámite de devoluciones es eminentemente formal y por no encontrarse probado que fue proferido requerimiento especial con dicha declaración, le asiste razón al contribuyente que la entidad municipal “no ha controvertido el saldo a favor por la sociedad demandante”. 

Al respecto, se reiteró que las solicitudes de devolución o compensación únicamente se podrán rechazar por las causales señaladas en el artículo 857 del ET que se mencionan a continuación: 

1. “Cuando fueren presentadas extemporáneamente, 

2. Cuando el saldo materia de solicitud ya haya sido objeto de devolución, compensación o imputación anterior, 

3. En el caso de los exportadores, cuando el saldo a favor objeto de solicitud corresponda a operaciones realizadas antes de cumplirse con el requisito de la inscripción en el Registro Nacional de Exportadores* previsto en el artículo 507, 

4. Cuando en el término de la investigación previa de la solicitud de devolución o compensación, por la corrección de la declaración del contribuyente o responsable, se genera un saldo a pagar. 

5. Cuando se compruebe que el proveedor de las Sociedades de Comercialización Internacional solicitante de devolución y/o compensación, a la fecha de presentación de la solicitud no ha cumplido con la obligación de efectuar la retención, consignar lo retenido y presentar las declaraciones de retención en la fuente con pago, de los períodos cuyo plazo para la presentación y pago se encuentren vencidos a la fecha de presentación de la solicitud”. 

Por lo anterior, en el fallo se manifestó que en la medida que las declaraciones privadas que contienen el saldo se presumen veraces y, no han sido desvirtuadas, sin que esté probada causal de rechazo en los términos del artículo 857 del ET, lo procedente es ordenar la devolución de los saldos a favor solicitados. 

TÉRMINO DE FIRMEZA DE LAS DECLARACIONES QUE CORRIGEN INCONSISTENCIAS SE CONTABILIZARÁ DESDE SU PRESENTACIÓN 

La Dian mediante Concepto No. 470 del 21 de junio de 2024 preciso que la presentación de la declaración que corrija inconsistencias relacionadas con (i) lugares para la presentación (ii) firma del declarante y/o (iii) sujetos obligados legalmente a suscribir declaración, se entiende para efectos tributario como una declaración inicial presentada de manera extemporánea. Por tanto, el término de firmeza para las declaraciones del artículo 714 del ET deberá contabilizarse a partir de su presentación. 

TRIBUTACIÓN POR PRESENCIA ECONOMICA SIGNIFICATIVA (PES) - RETENCIÓN EN LA FUENTE POR PRESTACIÓN DE SERVICIOS POR NO RESIDENTES A TRAVÉS DE PLATAFORMAS DIGITALES 

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en Concepto No. 525 del 8 de julio de 2024 se pronunció sobre la aplicación del artículo 20-3 del ET que introduce la Tributación por Presencia Económica Significativa (PES) en Colombia, a saber: 

La modalidad de tributación por PES se presenta frente a los ingresos derivados de la venta de bienes y/o la prestación de servicios a cliente y/o usuarios ubicados en territorio 

nacional, los cuales se consideren de fuente nacional, y su sujeción estará condicionada a los siguientes requisitos: 

1. “Se mantenga interacción (es) deliberada (s) y sistemática (s) en el mercado colombiano, con clientes y/o usuarios ubicados (s) en el territorio nacional; y 

2. Durante el año gravable anterior o en el año gravable en curso, hubiere obtenido u obtenga ingresos brutos de 31.300 UVT o más por transacciones que involucren venta de venta de bienes con cliente (s) y/o usuario (s) ubicado (s) en territorio nacional. 

3. En la prestación de servicios digitales desde el exterior, además de los requisitos señalados, prestar cualquiera de los servicios que la norma enumera”. 

• Los contribuyentes sujetos a PES podrán cumplir con su obligación de declarar y pagar el impuesto a través de dos mecanismos: (i) mediante la presentación de una declaración o (ii) mediante la retención en la fuente. 

• La potestad de Colombia para someter a imposición ciertas rentas pueda estar limitada por un Convenio para Evitar la Doble Imposición (CDI); por lo que será necesaria verificar cada CDI. 

• Por último, el Concepto aclara que para identificar si se está en la obligación de practicar retención por la adquisición de servicios digitales prestados desde el exterior por personas no residentes o entidades no domiciliadas en el país: “los agentes de retención deberán verificar en primera medida si el prestador de servicios digitales cumple con los supuestos que la norma indica para la sujeción bajo los impuestos de renta y complementarios por PES e IVA”. 

  
  

INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS PRODUCTIVOS BAJO EL RÉGIMEN ZOMAC SE SEPARA DE LA RENTA GENERADA, PERMITIENDO COMBINAR BENEFICIOS TRIBUTARIOS 

A través de Concepto No. 531 del 10 de julio de 2024 la DIAN estipuló que las sociedades con régimen de tributación ZOMAC que adquieran activos fijos reales productivos como requisito para acceder a dicho régimen, dicha inversión debe considerarse como un hecho económico diferente a la utilidad o renta que genera. Por lo tanto, es procedente que el beneficio tributario de renta reducida consagrado por las sociedades con régimen de tributación ZOMAC concurra con el descuento tributario en renta señalado en el artículo 258-1 del ET. 

LA DIAN REALIZA PRECISIONES FRENTE AL TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE LOS CONTRATOS DE FUTUROS 

Por medio de Concepto No. 002590 del 23 de abril de 2024 la autoridad tributaria se pronunció frente al tratamiento tributario de los contratos de futuros, precisando además si es posible asimilar el tratamiento de los contratos de futuros, a los contratos de forward, veamos las principales consideraciones: 

1. En primera medida, los contratos de futuros para su negociación requieren de la presencia de un ente organizado (bolsa de valores o bolsa de futuros) y los efectos se equiparán a los de la compraventa. Por lo tanto, los ingresos y los gastos de una operación de futuros transados en bolsa de valores extranjera son de fuente extranjera. 

2. Los ingresos derivados de los contratos de futuros no constituyen renta de fuente nacional para el inversionista residente fiscal en Colombia (ingresos de fuente nacional). 

3. Las erogaciones asociadas a estos contratos corresponden a gastos en el exterior deducibles siempre que cumplan los requisitos generales establecidos en el artículo 107 del ET. 

4. En la medida que los gastos de los contratos de futuros se asimilan a gastos en el exterior que no están asociados a la obtención de rentas de fuente nacional colombiana, su deducibilidad no se encuentra sujeta a la limitación del artículo 122 del ET del 15% de la renta liquida del contribuyente. 

5. Por último, al tratarse de acuerdos entre partes para comprar y vender un activo subyacente, los contratos forward y los contratos de futuros comparten características que les permiten tener un tratamiento tributario similar, por cuanto tienen una caracterización general como contratos de derivados.